呼唤中国企业的“带刀护卫”,外资并购中的国家安全之辩

呼唤中国企业的“带刀护卫”
  ――从支付宝、中国燃气股权之争说开去
  
  
  
  北京时间2011年6月12日,在美国出差的马云与公开批评他“不诚信”的国内财经媒体人胡舒立的短信交谈,迅速成为“支付宝事件”各位看客的谈资。在短信中,马云写道:“我理解的支付数据的安全是任何国家不会轻易放弃的,是安全问题而不是民族问题。……在美国,我们会碰上同样的问题”、“支付宝不仅仅是支付系统,那也是为什么美国政府这次给我们的压力那么大”、“我第一次对国家央行有对未来国家安全考虑而敬重”,但未能缓释胡舒立对他的质疑。
  在马云眼中,大洋彼岸、电话那头的对方“是个好记者”,但是“对获得信息的兴趣之大远远超过对事件正确与否的探讨”。而对于这起口水仗,一位财经媒体编辑在兴致勃勃地“围观”后,失望地对《环球财经》记者表示:两人根本不在说一码事,“鸡同鸭讲”。胡舒立的言论中,似乎认为不属“国家掌管”的事物就与国家安全无关。这样的前提假定,倒令身为“民营企业家”的马云无从辩驳了。
  
   2011年4月26日,在中国燃气召开的特别股东大会上,时任公司董事会 李小云、副 徐鹰最终被股东罢免。据报道,“除了亚洲开发银行之外,包括阿曼石油、中石化、印度燃气、韩国SK集团等中国燃气的股东均派代表出席,而李小云、徐鹰二人并未现身股东大会。”在此之前舆论普遍注意到,中国燃气的第一大股东,已经在不知不觉间变成了韩国的SK集团,持股9.7%。
   从现有的公开资料来看,中国燃气与SK集团的接触始于2006年底,当时的董事总经理刘明辉造访了韩国SK集团总部,对方副董事长崔再源亦到中国回访。2007年双方组建了一家合资公司,随后SK集团开始不断在二级市场买入中国燃气股票,并于2008年6月达到5%的持股量,得以委派代表进入中国燃气董事会。直到那时,SK集团表现出的只是“战略投资”于中国燃气的耐心与韧性,并无异常。
  姑且不议SK取得中国燃气大股东地位路径中的蹊跷;在投资人眼里,SK入主后,代表该公司中资创始股东海峡金融控股有限公司(下称海峡金融)的李小云、徐鹰遭到罢免,也可视为公司股权之争;但是值得重点关注的是:由一家在其本国占垄断地位的外国公司控股一家在多个中国大城市建设和经营燃气管道基础设施的公司,是否符合我国外资并购安全审查制度的相关规定?特别是今年2月我国国务院办公厅印发《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(下称“通知”)后,更将这种讨论提上日程。
  
  事实上,很多国家在同意“外商投资不能危害国家安全”的同时,都对如何定义什么是“国家安全相关的外商投资”颇感棘手。一方面,过于严格的审查会伤害外商投资的积极性,从而损害本国经济;另一方面,对于外商控股本国特定企业所带来的国家安全隐患,又必须严防。即便是相关法律较为健全的美国,关于这个问题的讨论也仍在进行中,现阶段对“国家安全相关外商投资”的定义,也仅仅是2005年以后在实践中多次争论的产物。而具体到各国案例中,由于某一外资并购事件而引发的是否有涉国家安全的讨论,从来就不鲜见。
  中国政策科学研究会国家安全政策委员会副秘书长、北京航空航天大学战略问题研究中心主任王湘穗教授认为,在如何界定“国家安全相关的外商投资”上,中国不妨可以参照美国的相关政策、条款与执行。“美国对于涉及国家安全的行业范围审查比较宽泛,为自己实施政策审查留有充分的空间。”
  美国CFIUS崛起:华为收购受阻的背后
  这并不是华为第一起被CFIUS阻止的收购,2008年华为收购网络安全公司3COM失败,便与CFIUS审查相关。2010年华为竞购美国无线宽带软件厂商2Wire,以及以高于最终得手者诺西(诺基亚-西门子公司)的出价竞购摩托罗拉无线设备部门,也都因出售方担心华为无法通过CFIUS的审查而搁浅。
  CFIUS的组成阵容堪称豪华:由财政部长担任委员会 ,成员包括国务卿、国防部长、商务部长、国土安全部长、总检察长、总统国家安全事务顾问等重量级军政要员。1988年美国国会通过了《埃克森―佛罗里奥修正案》,作为规制外资并购、保护国家安全的基本法。该法案授权美国总统基于国家安全考虑限制暂停外资并购交易,并根据CFIUS的提议执行该修正案。
  但事实上,美国对于外资并购活动中“国家安全审查”这根弦,从未松懈过(参见资料链接)。其审查要点是“是否有充分证据证明,拥有控制权的外国投资方可能危害美国国家安全”,主要考虑的因素有:该项并购对影响美国国家安全领域的技术领先地位可能产生的潜在影响、国防需求所需要的国内生产能力和国内产业满足该需求的能力以及外国人控制国内产业和商业对国内产业满足国防需求的能力可能产生的影响等。有评论指出:“从以上的规定可以看出,国家安全的认定在具体操作过程中是拥有较多主观成分的”、“(美国)软件、石油、汽车、药品、粮食、电信、铁路等,无一不与国家安全有关。
  随着越来越多的中国企业“走出国门”,近年来在对美国企业的并购过程中遭遇美国“国家安全审查”的不在少数。早在华为之前,中国联想集团在并购IBM个人电脑业务和争取订单的过程中,就在频遭美方提出的“国家安全审查”。
  
  2005年6月23日,在5个多月的传闻之后,中国海洋石油公司(下称“中海油”)正式提出以185亿美元现金、约合67美元/股的价格收购美国第九大石油公司优尼科(Unocal)。优尼科连年亏损并曾申请破产,迫切需要一个资金雄厚的买主。而中海油的出价比起另一竞购者雪佛龙高出十多亿美元。这次堪称中国公司最大规模海外收购的尝试在一个月后宣告失败,2005年7月20日,优尼科宣布接受雪佛龙(NYSE:CVX)更新后的171亿美元报价;8月2日,中海油宣布放弃收购;8月10日,优尼科股东投票通过雪佛龙收购案。
  不论国会的“小动作”是否为中海油并购优尼科失败的主因,美国政界与法律界的确为此并购案掀起了一场大讨论(虽然并未发展到审查或否决并购的程度),讨论的焦点主要集中在“国有企业”问题上。支持并购方认为,中海油以高盛为顾问,遵循了在美国进行收购的一切法律程序,并且提出愿意接受美国政府的安全性审查,不论从程序还是法律上都不存在否决并购的理由。反对并购方认为,中海油作为中国的国有企业,在贷款利率上享有优惠,有违公平竞争原则;除此之外,优尼科的深海钻探技术具备军事用途,将之出售给一家国有企业,有可能对地区安全造成威胁。
  
  2006年初,在与另一家主权财富基金――新加坡淡马锡旗下航运公司PSA进行了激烈的竞价后,迪拜世界港口公司(DP World,为迪拜主权投资基金Dubai World旗下专营港口航运的子公司)以39亿欧元的价格收购了英国老牌船运公司P&O,一跃成为世界第三大航运集团。
  然而此时与P&O旗下港口有合作关系的美国公司提出异议,声称不愿成为一家中东公司的合作伙伴。参议员查尔斯舒默(Charles E. Schumer)成为这股“民意”力量的政治代表,召开新闻发布会呼吁用法律手段阻止迪拜公司对美国港口的接管。舒默的建议得到一大批政界人物的响应,其中包括当时还是参议员的巴拉克奥巴马和希拉里克林顿,尽管后者的丈夫还是迪拜方面的咨询顾问。支持迪拜的人也为数不少,其中包括当时的总统小布什,他公开表示,如果国会胆敢通过对迪拜不利的法案,他将在任期内首次动用否决权。
  反对方则认为,港口属于“重要基础设施”,即便其所有权性质不变、安全管理措施不变,也不能冒险将之交给可能与恐怖分子有染的国家进行管理。仅凭这一条,反方就取得了绝对性胜利。2006年3月8日,美国众议院委员会以62票赞成,2票反对的压倒性多数,通过了阻止迪拜公司的决议。第二天,迪拜方面宣布放弃美国境内的港口接管,这些港口最终被P&O出售给美国保险巨头AIG旗下的子公司。
  
   事实上,但凡涉及重要基础设施,各国对外资并购的态度都是慎之又慎。2009年澳洲投资银行麦格理集团(AO:MQG)旗下的基金公司麦格理空港(下称“麦格理”)折戟日本空港大厦股份收购案,即是另外一例。
   在麦格理资本突进的同时,日本国土交通省官员表示:“今后麦格理有可能把股票占有率提升到30%,甚至50%。到了那个时候,该公司就有可能掌握日本空港的经营权,真的到了那个地步,日本国家的安全保障就会出现问题。”尽管当时日本著名评论家猪濑直树表示“麦格理收购空港大厦,这与日本国家安全风马牛不相及”,小泉内阁的金融大臣竹中平藏也认为“安全保障这个理由过于牵强”,但时任国土交通大臣的冬柴铁三坚称:“成田空港公司,或者是管理羽田空港大楼的日本空港大厦公司是日本不可代替的重要设施。如果特定的外资支配了这样的设施,我想这是违背国家利益的。”国土交通省并以“国家安全上的担忧”以及“外资追求短期利益而降低服务水准”为理由,着手准备向国会提交新的限制外资投资的条令。
   日籍专家、Chinalyst投资顾问公司CEO孙田夫认为,正是日本国土交通省的立场,阻止了麦格理的进一步行动:“麦格理在启动反收购条款比例的20%之前,戛然而止,显而易见,这是屈服于来自羽田空港反收购对策的压力,以及来自国土交通省为代表的日本政府的压力。”
  
   对于我国今年3月3日起实施的“通知”,孙田夫表示,这表明中国政府开始以正式法规的形式,关注跨境(入境)并购中的国家安全问题。外媒则评价为“中国建立了与美国外国投资委员会(CFIUS)对等的机构”。
  在“通知”出台前,中国针对外资并购安全审查的法律制度一直较为笼统。尽管商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》中有相关安全审查的规定,但因法律标准不够明确,在实践中难以操作,也因此引发了诸多涉外并购案中的种种争议。2005年美国凯雷投资集团收购中国徐工集团即是一例。在长达3年的巨大争议中,讨论的焦点从“贱卖”过渡到“国家安全”、“产业安全”等方面,当时《中国经营报》特刊部还特别策划了《外资蚕食中国产业No.1调查》。该收购案也于2008年7月宣告失败。此后引起社会广泛关注的外资并购事件还有2009年3月18日中国商务部禁止可口可乐收购汇源,这是中国反垄断法自2008年8月1日实施以来首个未获通过的案例。同年,美国对冲基金JANA基金收购沈阳机床(000410.SZ)大股东沈机集团30%股权亦被否决。
  2010年7月26日,英国泰晤士水务公司将所持上海大场水厂全部股权转让给上海自来水市北公司。加之此前苏伊士昂帝欧水务集团、安格利安水务集团或收缩、或退出中国市场,媒体评论:“曾经风光一时的‘洋水务’大有全面撤出中国市场之势。”国务院发展研究中心国际技术经济研究所研究员张保明给《环球财经》记者传过来的一份资料显示,按照资产份额来算,截至2009年,美国公有设施占全美国自来水资产的89.3%;按照收入份额来算,公有的占85.7%;而私有设施占全美国自来水资产的10.7%,市场份额仅占14.3%。张保明分析道:美国在自来水领域私营比例偏低的原因,一是水务业投入较大,回报很低。二是“911”后,美国不断加强和完善“关键性基础设施保护计划”,出于反恐要求,对公用事业的安全问题上升到国家安全层面予以高度重视,由国土安全部与环保署共同辖理。。上述两点是美国私营企业进入水务意愿不强的主要原因。
  我国《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》亦在第一项“并购安全审查范围”中明确指出,并购安全审查的范围为:外国投资者并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。
  确如外媒评价的那样:通知的出台意味着中国的“CFIUS”雏形初就。剩下的就是对执行力的考验。
   “国家安全这个问题,需要一个强大的执行机构,像美国在2007年之前,CFIUS不发挥作用,国会每次投票阻止某个收购时,就会有主张自由市场的人出来跟他们论战,搞得政府很被动。后来CFIUS一出面,又有法可依,别人就没话讲了。现在我国的‘通知’出台,针对外资并购展开安全审查已‘有法可依’,接下来就看‘执法必严’了”。一位分析人士表示。
  针对于韩国SK入主中燃一事,5月22日,最高人民检察院咨询委员、清华大学法学院教授张卫平,中国人民大学法学院教授、中国法学会民法学研究会秘书长张新宝,北京大学大学院教授、中国法学会财税法学研究会副会长张守文和北京大学竞争法研究中心主任、中国法学会能源法研究会理事肖江平四位法学专家今年5月22日联名签署《对中国燃气控股有限公司控制权转移事件的法律意见书》,表示“中国燃气第一大股东韩国SK集团从2007年3月13日起,用15个月的时间……持股比例达到9.68%。相反,作为中国国企中石化和作为中国燃气公司创始股东的海峡金融,持股比例均被摊至5%以下。不到5%,连董事提名权都没有。也就是说,中国燃气的实际控制权已经从中国国企转移到韩国SK集团。”
  多年以来,中国燃气市场一直是外资觊觎“宝地”。与水务有相似之处,在2004年后新一轮城市公用事业的改革中,由于我国城市燃气设施建设急需资金,为外资进入中国市场打基础提供了良机。据2005年2月3日《京华时报》报道,“在上述外国公司(记者注:指印度燃气、新加坡城市燃气公司、韩国SK、日本东京燃气公司、英国燃气协会、俄罗斯天然气工业总公司等)进入中国燃气市场的过程中,无一例外地选择了中国燃气作为‘跳板’和合作伙伴。”中燃香港总部的张炜则表示,“都是外国公司主动联系中国燃气,外资希望能够提前占领市场,为下一步发展打好基础。”
   4月26日的罢免结果出来之后,海峡金融发表声明,对结果“深表遗憾”,强烈谴责“中国燃气董事局的部分董事,为掩盖刘明辉、黄勇等人侵占公司利益真相,制造议题”,对韩国SK集团委派中国燃气的董事积极支持、参与及推动各项罢免议案的做法“深感遗憾”,同时感谢中石化以及反对罢免李、徐二人的股东。海峡金融同时呼吁中国燃气项目公司所在地人民政府及所有债权银行,关注中国燃气的现状。作为能源企业、重要基础设施的运营者,中国燃气股东结构、董事局结构已不符合国务院办公厅2011年3月3日相关通知的精神。
  除按“通知”精神接受安全审查外,“韩方应根据《中华人民共和国反垄断法》,向商务部申报,否则中国燃气和参与股份转移的经营者有权利提出申报,申请商务部反垄断局对该项收购进行反垄断审查。此外根据国务院相关部门发布的《外商投资产业指导目录》,城区100万人以上人口城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营,应由中方控股。”肖江平在接受采访时表示。
  “对于中国燃气公司被外资韩国SK集团控制一事,我们可以看到的是世界其他国家对此均会进行国家安全检察,但是由于“通知”前中国此前没有相应机构,在事件发生之时也无相应审查条例相对应。但是中国有中国的特色,天网恢恢疏而不漏,中国的这个特色就是外汇管制制度和外资的审批制度。
   按照我国外汇管理局的规定,特殊目的公司因重大资本变更时,需办理外汇登记变更及备案。韩国SK集团入主中国燃气的行为,足以导致中国燃气需要变更外汇管理登记和备案。如果不能得到中国政府的审批通过,SK强行在资本市场收购中国特殊目的公司的行为,中国应当有权在外汇管理上进行限制,也就是限制公司的资金汇出境外,境外的投资者将得不到任何投资回报。当初外国网络企业主营中国业务,却想以外国公司、外国上市的行为回避中国的监管,但是中国以如果规避中国监管则限制利润汇出予以反击,使得这些企业不得不回到中国审批的轨道上来。新浪等公司的上市因此而推迟多年,并且采取了VIE结构,而如今VIE结构带给中国的合法权利在今年6月马云合法转让支付宝股权事件当中明显显现了出来。
   对于上市公司,SK持有5%以上的股权,拥有董事提名权并且依法行使提名了董事,绝对属于经营者之间法定存在关联关系的行为,属于“经营者集中”是没有疑义的。就如中铝成为力拓第一大股东,与中铝后来要求取得董事席位两件事有本质区别一样。
   (一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;  
   未达到以上标准,但是按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查。这既是商务部的权利,也是商务部的义务。
  而在国际成熟市场对于外资并购的限制中,美国相关法律判断“国家安全相关外商投资”的两个准则“重要基础设施”和“国有企业”,在此收购案中也有所体现。SK虽非国有企业,但其与韩国政治的关系十分密切(参见辅文“SK是一家什么样的公司”)。“SK与李明博政府同属偏右派别,在军事技术上亦向韩国政府提供了很多支持。”一位不方便透露姓名的专业人士告诉《环球财经》记者,“据我所知,SK获得中国燃气主导权后,已经开始在一些地方项目公司派遣自己的人员。而中国燃气的一些项目所在地颇具军事意义,特别是大连和青岛,都是紧邻朝鲜半岛的重要军港。”
  中国政策科学研究会国家安全政策委员会副秘书长、北京航空航天大学战略问题研究中心主任王湘穗教授亦表示:“城市燃气当然属于‘重要基础设施’范畴,应该启动对韩国SK的外资并购安全审查。”
  “对于外资并购安全制度审查,有一个慢慢掌握的过程。国家安全是个大的概念,很多行业、领域都涉及于此。一开始我们的审查范围可以像美国那样,定得宽泛一些,积累经验,这比出了问题后再去纠偏要主动得多。”王湘穗建议。
   国家安全 舆论有责
  “以前一旦有对外资的限制规定出台,总有人呼吁我们有要‘大国心态’。在外资并购安全审查上,世界第一大国美国就为我们树立了榜样嘛!”王湘穗风趣地说道。而对于支付宝事件口水战双方,他评价道:“马云说的是一个企业家面对的真实情况。对方则有一个预设立场,这个立场是站在太平洋上空的。”
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